| Rechtsbescherming van een partij die niet heeft ingeschreven op een aanbesteding |
Soms schrijft een potentiële inschrijver niet in op een aanbesteding, omdat zij niet aan de eisen van de aanbesteding kan voldoen. Vervolgens wordt de aanbesteding voorlopig aan een andere partij gegund en rijst het vermoeden dat deze partij had moeten worden uitgesloten van de aanbesteding. Kan de potentiële inschrijver die besloot om niet in te schrijven hiertegen nog opkomen? Recent oordeelde het Hof van Justitie in een Italiaanse kwestie dat een lidstaat een regeling mag hebben waarin staat dat een inschrijver die niet mee kon c.q. mocht doen, omdat zij niet aan de eisen voldeed niet meer tegen een voorlopige gunning aan een andere partij kan opkomen. Van doorslaggevend belang daarbij was het feit dat de potentiële inschrijver reeds - zonder succes - bij de rechter was opgekomen tegen de gestelde eisen.
De feiten
Een aanbestedende dienst, CA, heeft - in Italië - een aanbesteding georganiseerd voor helikopterdiensten. Daarbij moesten inschrijvers als bewijs van hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid beschikken over een bijzondere certificering. VZ beschikte niet over deze bijzondere certificering en kon daarom niet aan de gestelde eisen voldoen. Tegen de eis inhoudende het bezit van deze bijzondere certificering is VZ in januari 2019 opgekomen bij de rechter, maar zonder succes. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd en in februari 2020 onherroepelijk geworden. Als gevolg daarvan kon VZ niet deelnemen aan de aanbesteding.
De Italiaanse mededingings- en marktautoriteit (AGCM) heeft bij besluit van 13 februari 2019 vastgesteld dat de enige inschrijvers op voornoemde aanbesteding (BO, JF en RT) een ernstige inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU door een horizontale overeenkomst te sluiten die in strijd was met het mededingingsrecht. Deze overeenkomst had tot doel om de prijzen van de helikopterdiensten vast te stellen. In dat kader zijn aan deze inschrijvers sancties opgelegd. Het beroep en hoger beroep hiertegen is wat betreft het vaststellen van de schending door JF en RT ongegrond verklaard. CA heeft dit niet van belang geacht voor de aanbesteding en één perceel gegund aan BO en één perceel aan RT. VZ heeft CA op voornoemde vonnissen gewezen. Daarbij heeft VZ aangevoerd dat daaruit volgt dat sprake is van een ernstige beroepsfout, wat de uitsluiting van RT rechtvaardigt. VZ verzocht daarmee om nietig verklaring van de voorlopige gunningsbeslissing. CA stelt zich op het standpunt dat het vonnis geen aanvullende informatie bevat waarmee zij niet bekend was en handhaaft de gunningsbeslissing. Hiertegen gaat VZ in beroep. De rechter stelt vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’).
De vraagstelling
Bij het Hof gaat het om de vraag of een ondernemer die niet kon deelnemen aan een aanbesteding omdat hij niet voldeed aan de gestelde eisen en wiens beroep tegen het hanteren van deze eisen in de aanbesteding onherroepelijk is verworpen, mag opkomen tegen de weigering om de gunningsbeslissing in dezelfde aanbesteding nietig te verklaren. Daarvoor voert de ondernemer aan dat bij rechterlijke beslissing is vastgesteld dat alle inschrijvers een inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt binnen dezelfde sector als die waarop de aanbesteding betrekking heeft.
Beantwoording vraag
Het Hof oordeelt dat op grond van de Rechtsbeschermingslijn beroepsprocedures op zijn minst toegankelijk moeten zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht, en die is of dreigt te worden geschaad door een beweerde schending van het recht inzake overheidsopdrachten. VZ kan naar het oordeel van het Hof niet als een dergelijke ondernemer worden aangemerkt. In dat verband verwijst het Hof naar een eerder arrest waarin is geoordeeld dat wanneer een ondernemer vóórafgaand aan de gunningsbeslissing definitief is uitgesloten van de aanbesteding, aan deze ondernemer geen toegang tot een beroepsprocedure tegen de gunningsbeslissing aan een andere inschrijver hoeft te worden verleend. Naar het oordeel van het Hof is deze situatie vergelijkbaar met de onderhavige situatie. Immers is ook hier voorafgaand aan de gunningsbeslissing definitief vast komen te staan dat VZ niet aan de gestelde eisen kon voldoen en om die reden niet heeft ingeschreven. De situatie is daardoor vergelijkbaar met de situatie dat een ondernemer niet heeft ingeschreven en daarom geen belang heeft. Daarbij is niet relevant dat VZ inmiddels wel aan de gestelde eisen kan voldoen. Ook de omstandigheid dat alle deelgenomen inschrijvers de mededingingsregels hebben geschonden, rechtvaardigt geen andere conclusie. Kortom, VZ kon niet meer opkomen tegen de gunningsbeslissing van CA.
Conclusie
Voor een ondernemer die niet heeft ingeschreven op een aanbesteding, omdat hij niet voldeed aan de eisen en diens beroep tegen het hanteren van deze eisen onherroepelijk is verworpen, geldt hetzelfde als voor inschrijvers die definitief zijn uitgesloten of ondernemers die überhaupt niet hebben ingeschreven op de aanbesteding. Dergelijke partijen kunnen niet meer opkomen tegen een gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst, zelfs niet wanneer bij rechterlijke beslissing is bevestigd dat alle inschrijvers op de aanbesteding een inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt binnen dezelfde sector als die waarop de aanbesteding betrekking heeft.
Elske Veenstra |
|
|
|
|
|
|
